一位从事外贸的朋友最近向我求助：他收到一封来自某知名品牌的律师函，称他工厂承接的贴牌加工产品侵犯了对方的商标权。他满心委屈——产品全部出口，不在中国境内销售，怎么就成了侵权？这个场景在OEM（原始设备制造）领域并不少见，今天我们就来厘清其中的法律边界。
根据《商标法》第五十七条，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵权行为。但OEM贴牌加工的特殊性在于：加工方按照委托方要求生产，产品最终交付给委托方并出口至境外，不在中国市场上流通。这种“物理上在中国境内、商业上不面向中国消费者”的行为，是否落入商标权的地域保护范围？
司法实践中的主流观点认为，OEM加工行为是否构成侵权，关键在于是否“发挥商标的识别功能”。商标的核心价值在于区分商品来源，如果贴牌产品全部出口，境内消费者无法接触到，那么该商标在中国境内并未起到识别作用，也就没有损害商标权人的利益。最高人民法院在“PRETUL”案（（2014）民提字第38号）中明确：贴牌加工行为不构成商标侵权，前提是加工方尽到了合理注意义务。
但“合理注意义务”是一个需要细化的标准。实务中，法院会考察以下几点：第一，委托方是否在目的国拥有合法的商标权。如果委托方在其本国享有商标权，那么加工方通常可以免责。第二，加工方是否审查了委托方的授权文件。例如，要求委托方提供其所在国的商标注册证或使用许可合同。第三，产品是否确实全部出口，并有完整的报关单据、物流合同作为证据。如果加工方明知委托方没有合法权利，或者产品实际流入了中国市场，那么侵权风险会急剧上升。
另一个值得注意的时间节点是：2021年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十四条进一步明确，对于OEM加工行为，如果加工方能够证明其已审查委托方的商标权属，且产品全部出口，法院通常不支持商标权人的侵权主张。但这并不意味着加工方可以高枕无忧。例如，在“耐克”商标系列案中，部分法院认为，即使产品出口，但加工行为本身属于“生产”行为，只要未经许可在中国境内使用商标，就构成“使用”行为，进而可能被认定为侵权。这种分歧提醒我们：OEM加工的法律风险并非绝对。
作为外贸企业的知识产权顾问，我建议你从以下角度进行合规管理：
第一，签约前务必取得委托方在其所在国的商标注册证复印件，并核实注册类别是否覆盖你加工的商品。例如，服装类属于第25类，如果委托方的商标只注册了第18类箱包，那么你加工服装就可能构成侵权。
第二，在合同中明确约定知识产权责任条款。要求委托方书面承诺其拥有合法权利，并约定一旦发生侵权纠纷，由委托方承担全部赔偿责任及诉讼费用。
第三，保存完整的生产记录和出口单据。包括委托合同、商标授权书、海关报关单、提单、银行结汇凭证等。这些文件是证明“全部出口”的关键证据。
第四，如果委托方提供的是未注册或正在申请中的商标，风险更高。此时建议委托方先在中国提交商标注册申请，或者你作为加工方代为申请，但需明确权利归属。
最后，我想强调一点：商标侵权判断的核心在于“混淆可能性”。OEM加工是否构成侵权，本质上是“商标使用行为”的认定问题。不同法院、不同案件可能得出不同结论。因此，与其事后应对律师函，不如事前做好尽职调查。记住：一份清晰的委托方商标权属证明，比任何事后辩解都更有说服力。
4