一家做厨房小家电出口的浙江企业，去年接到一笔来自中东客户的OEM订单，生产一批电水壶，客户指定了外包装上的商标标识。货物刚到目的港，美国一家公司就发来律师函，声称该商标在美国已注册，要求停止销售并赔偿。这家浙江企业很困惑：我只是按客户要求生产，产品也不在美国卖，为什么会被追责？这个场景，在跨境OEM业务中并不少见。今天我们从商标法的角度，拆解OEM订单中的侵权判断逻辑。
OEM侵权判定的核心：是否构成“商标性使用”
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权。但OEM（原始设备制造商）模式中，贴牌方通常只负责生产，产品全部出口，不在国内销售。那么，生产行为本身是否构成“使用”？司法实践中有过争议。最高人民法院在（2014）民提字第38号案中明确：OEM加工行为是否构成商标侵权，关键在于相关标识是否在商业活动中发挥了识别商品来源的功能。如果产品全部出口，国内消费者无法接触到，那么生产行为不构成商标法意义上的“使用”，也就不构成侵权。
但注意，这个结论有严格的前提：
第一，OEM订单必须真实、合法，贴牌方需要审核委托方的商标权利证明，包括其在目的国的商标注册证或授权书。如果委托方在目的国根本没有商标权，或者其商标权存在瑕疵，加工方仍可能承担间接侵权责任。
第二，产品必须全部出口，不能有任何部分在国内市场流通。一旦有产品流入国内，哪怕只有一件，就可能被认定为商标性使用。
第三，贴牌方需要尽到合理注意义务。比如，委托方提供的商标与国内已注册商标相同或近似，且委托方在目的国没有合法权利，加工方就应当拒绝生产。否则，可能被认定为“帮助侵权”。
跨境场景下的特殊风险：目的国法律不可忽视
回到开头的案例。浙江企业虽然只负责生产，产品也直接运往中东，但美国公司之所以能发律师函，很可能是因为该商标在美国有注册，且中东客户在美国没有商标权。如果美国公司能证明该商标在美国具有较高知名度，或者浙江企业的生产行为导致了混淆可能性，美国法院可能依据《兰哈姆法》第32条（15 U.S.C. § 1114）主张管辖权。更麻烦的是，如果产品在中东被转卖到美国，浙江企业可能面临跨国诉讼。
实务中，我建议OEM企业在接单前做三件事：
1. 要求委托方提供其在目的国的商标注册证复印件，并核实注册类别是否覆盖订单产品。比如，电水壶属于第11类（照明、加热设备），如果委托方只注册了第7类（机械设备），则存在风险。
2. 在中国商标网上查询该商标是否被国内主体注册。如果国内已有相同或近似商标，且该商标权人可能主张权利，需要谨慎评估。根据《商标法》第五十七条，即使产品全部出口，国内商标权人仍可能以“预备侵权”为由提起诉讼。
3. 在合同中明确知识产权责任条款。要求委托方承诺其提供的标识不侵犯任何第三方权利，并约定一旦发生侵权纠纷，由委托方承担全部赔偿和诉讼费用。同时，保留好所有沟通记录和授权文件。
一个容易忽略的细节：贴牌方的“合理注意义务”边界
很多企业认为，只要委托方提供了商标注册证，自己就尽到了义务。但司法实践中，法院会考察贴牌方是否对商标权利的真实性进行了“实质性审查”。例如，如果委托方提供的商标注册证已经过期，或者注册主体与委托方名称不一致，贴牌方仍进行生产，就可能被认定为未尽到注意义务。根据《商标法实施条例》第七十五条，为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等便利条件的，也属于侵权行为。生产行为本身，在特定情形下可能被解释为“提供便利”。
因此，建议企业建立标准化的OEM订单审核流程，包括：核对委托方主体资格、商标注册证有效期、注册类别、注册国别，以及是否与国内在先商标冲突。对于金额较大的订单，还可以委托专业机构进行目的国的商标检索。
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