一位做家居用品的卖家朋友向我咨询，她的一款在售产品突然收到平台下架通知，理由是专利侵权投诉。她非常困惑——这款产品在她上架之前，已经在国内小范围销售过一段时间，有明确的交易记录和开票凭证。这种情况下，能否主张“先用权”来保住链接？
这是一个非常典型的跨境电商实务场景。先用权抗辩，在我国《专利法》第七十五条第二项有明确规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。但这条看似保护“早鸟”的规则，在跨境电商语境下，适用条件相当严苛。
时间节点是先用权的“生死线”
先用权抗辩成立的核心前提，是“在专利申请日之前”已经完成实施行为。注意，不是产品上架日，不是收到投诉日，而是专利申请人向专利局提交申请的那一天。实务中，我见过大量卖家因为无法提供清晰的专利申请日之前的销售证据链而败诉。例如，一位经营电子配件的卖家，其产品在2022年6月通过某跨境平台开始销售，但投诉方专利的申请日是2022年3月。尽管该卖家确实在更早的2021年就完成了产品设计，却无法提供专利申请日之前的公开销售记录或合同。法院最终未支持其先用权主张。
“原有范围”的界定往往被忽略
即使证明了时间在先，还要解决“仅在原有范围内继续使用”的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条，原有范围是指专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。这对跨境电商卖家来说是个隐形陷阱——平台销售往往具有爆发性，一旦被投诉前的销量突然激增，或者为了应对备货临时扩产，就可能被认定为超出原有范围。我曾处理过一个案例，当事人在专利申请日前月均销售500件，被投诉前三个月月均销量却达到了3000件，法院据此认定其超出原有范围，先用权抗辩不成立。
举证责任落在被告方肩上
还需要提醒的是，先用权抗辩的举证责任完全在被告方。卖家需要提供的证据包括但不限于：专利申请日前的产品设计图纸、模具采购合同、原材料购买凭证、产品照片（最好带有时间戳）、第三方检测报告、电商平台订单记录（需显示下单时间）、物流运单、报关单等。单一证据往往不够，建议形成完整的证据链。例如，一位做户外灯具的卖家，同时提供了专利申请日前与工厂签订的模具开发合同、支付凭证、试产样品照片以及通过独立站销售的首单截图，最终成功维持了产品链接。
先用权抗辩并非跨境电商侵权纠纷的万能钥匙。它更像是为真正“早起”的经营者预留的一扇窄门，需要通过精准的时间证明、严格的规模控制和完善的证据链条才能打开。在开展跨境电商业务前，建议进行专利检索和自由实施分析，这比事后寻找抗辩路径更为主动。
最后补充一个实务细节：先用权抗辩仅适用于专利权，不能直接用于商标或著作权侵权纠纷。如果你面临的是外观设计专利投诉，同样可以主张先用权，但需要特别注意“相同产品”的认定标准——外观设计专利保护的是产品的外观，而非功能。
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