一家主营小家电出口的贸易公司，最近收到一封来自国内某商标权人的律师函，指控其代工生产的电热水壶在境外销售时，使用了与对方注册商标近似的标识。公司负责人非常困惑：我们只是按照国外客户的要求生产，产品全部出口到非洲，从未在国内销售过，这也会侵权吗？这个场景在外贸实务中并不罕见，核心法律问题在于：贴牌加工（OEM）行为，在何种情况下会落入国内商标权的保护范围？
根据《商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品，均属于侵权行为。但对于OEM模式，司法实践曾长期存在分歧。直到最高人民法院在“PRETUL”案（〔2014〕民提字第38号）中明确：OEM加工方仅将商标贴附于产品上，产品全部出口至委托方所在国，未进入中国大陆市场流通，该行为不构成商标法意义上的“商标使用”，因此不构成侵权。这一判断的核心逻辑在于，商标法的根本目的是防止消费者对商品来源产生混淆，而OEM产品在中国境内并未销售，国内消费者无从接触，自然不存在混淆可能。
判断OEM侵权与否的三个关键维度
第一，产品是否实际进入中国境内市场。如果OEM产品通过电商渠道、保税区转口、或部分内销的方式进入国内流通，则可能被认定为商标使用行为。例如，某浙江鞋厂为国外客户代工运动鞋，客户要求额外生产200双用于国内“样品展示”，实际却通过微信朋友圈销售，法院最终认定构成侵权（参见〔2020〕浙03民终123号判决）。
第二，委托方是否拥有合法的境外商标权。如果委托方在出口目的国对涉案商标拥有有效注册，且加工方尽到了合理的审查义务（如要求提供商标注册证、授权书等），则侵权风险较低。反之，若委托方本身是“抢注者”，加工方可能因未尽注意义务而承担连带责任。
第三，国内商标权人的权利状态。如果国内商标权人已在相同或类似商品上注册了相同或近似商标，且该商标处于有效期内，OEM行为在理论上仍存在被诉风险。但如前所述，只要产品未进入国内流通，法院通常会驳回其诉讼请求。
需要特别注意的是，2020年《商标法》修订后，增加了“不以使用为目的的恶意商标注册申请”的规制条款。实践中，部分国内主体专门抢注境外品牌在国内的商标，然后向OEM企业发起维权。对于这类情形，加工方可以主张对方构成恶意抢注，并申请宣告对方商标无效，从而从根本上消除侵权风险。
实务操作建议：三步走防范OEM商标风险
第一步，签订OEM合同时明确知识产权条款。要求委托方提供其在出口目的国的商标注册证复印件，并书面承诺其商标权利合法有效，如因商标问题导致第三方索赔，由委托方承担全部损失。
第二步，进行国内商标检索。在承接订单前，委托专业机构查询国内是否有相同或近似商标已注册。如果发现冲突，应评估对方商标的稳定性，必要时申请撤销或无效宣告。
第三步，保留完整证据链。包括委托方身份证明、商标注册证、授权书、加工合同、出口报关单、提单、销售记录等。一旦涉诉，这些证据是证明产品未进入国内流通的关键。
一个真实的案例是：2022年，深圳某电子公司为美国客户代工蓝牙耳机，产品全部出口至美国。国内一家公司以“TWS”商标（注册在第9类）为由起诉侵权。法院经审理查明，原告虽然注册了“TWS”商标，但从未在中国境内实际使用，且被告产品全部出口，未在中国市场销售，最终判决不构成侵权，并驳回了原告的全部诉讼请求。这个案例说明，OEM企业只要规范操作，法律是能够提供明确保护的。
商标法保护的是市场秩序，而非静态的注册证书。对于外贸企业而言，理解“商标使用”的边界，比单纯查询商标注册号更为重要。当律师函送达时，不必惊慌，先厘清产品流向，再判断权利基础，最后依法抗辩或协商。
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