从一份平台通知说起
上周一位做家居用品的客户找到我，他的店铺在亚马逊美国站收到侵权投诉，一款置物架被指侵犯了某美国外观专利。产品是他自己开模设计的，已经卖了八个月，累计评价超过两千条。他问我：“这是我原创的，怎么就成了侵权？”
这个问题背后涉及一个重要的法律概念——先用权抗辩。根据我国专利法第七十五条第二项，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造的，不视为侵犯专利权。这个规则同样适用于跨境电商场景下的境外专利纠纷。
先用权抗辩的成立要件
时间节点的把控
先用权成立的核心是“在先使用”必须发生在专利申请日之前。以这位客户的置物架为例，他的产品首次上架时间是2023年3月，而投诉方的美国外观专利优先权日是2023年5月。两者相差两个月，时间上符合先用权的先决条件。但仅有时间还不够，还需要证明在专利优先权日之前，他已经“完成实质性准备”。
什么是实质性准备？专利法没有明文列举，司法实践中通常包括：完成了产品设计图、开好了模具、签订了采购合同、形成了量产能力等。这位客户提供了2023年2月的产品渲染图、模具厂的开模合同，以及第一批产品的海运提单。这些证据构成了完整的证据链。
公开与使用范围的界定
先用权抗辩要求在先使用行为必须是“公开的、真实的商业使用”。单纯在内部做设计、画图纸，不构成公开使用。跨境电商场景下，产品上架销售、参加展会、在独立站展示等行为，都可以认定为公开使用。
这里有一个容易被忽略的问题：如果产品仅在一个小范围公开过，比如只在一个地方性展会展出，是否算公开使用？根据最高人民法院（2021）最高法知民终某某号判决，只要产品处于不特定公众能够通过合法途径获知的状态，即构成公开。展会展出、线上销售、社交媒体推广都属于此类。
原有范围怎么算
专利法规定先用权只能在“原有范围内”继续制造和使用。这个范围怎么界定？实务中通常以专利申请日之前的产能、销量、库存量为基准。比如客户在专利申请日前月均销售800件，那么后续的月销量原则上不应超过这个数字。但扩大生产规模、更换代工厂、拓展新销售渠道等行为，很可能被认定为超出原有范围。
跨境场景下的特殊风险
先用权抗辩在境内专利纠纷中相对成熟，但在跨境电商领域有几个特殊点需要注意。第一，美国、欧洲等主要市场的专利法对先用权规定差异很大。美国专利法第273条允许先用权抗辩，但要求在先使用行为必须发生在专利申请日之前至少一年，且仅适用于商业方法专利。欧洲专利公约则没有统一的先用权规则，由各成员国自行规定。这意味着，同一套证据在不同国家法庭上的效力完全不同。
第二，平台处理侵权投诉时，通常不审查先用权抗辩。亚马逊的侵权投诉处理机制是形式审查，只要投诉方提供了有效的专利号，平台就会直接下架链接。卖家要恢复链接，需要向平台提交不侵权分析报告或法院的不侵权判决。先用权抗辩本身不是平台认可的恢复链接理由。
实操中的证据准备
如果客户决定先用权抗辩，我会建议他按以下步骤准备证据：产品设计原文件（包括CAD图、效果图、源文件时间戳）、采购合同与发票（需早于专利优先权日）、物流单据（海运提单、空运单、FBA入仓记录）、销售记录（平台后台截图、第三方收款记录）、产品公开记录（社交媒体首发时间、独立站上线时间、展会照片）。这些材料需要形成完整的时间链条，单一证据的说服力有限。
我曾经处理过一起类似案件，客户提供了专利申请日之前的销售记录，但销售记录显示的产品图片与涉案专利产品存在一处细节差异——挂钩的弧度不同。这个差异导致先用权抗辩失败，因为法院认为客户在先使用的产品与被控侵权产品不完全一致。这个经验提示我们：先用权抗辩要求在先使用的产品与专利产品在技术特征上实质性相同，不能存在明显区别。
先用权不是万能钥匙
先用权抗辩最大的局限性在于它仅能免除侵权责任，不能对抗专利权的效力。也就是说，即使先用权抗辩成立，卖家也不能阻止专利权人继续行使其专利权。专利权人仍然可以向海关申请扣押、向平台发起投诉，卖家只能被动应诉。而且先用权具有人身依附性，只能由原始使用人主张，不能随企业转让或许可他人使用。
对于跨境电商卖家而言，更稳妥的做法是在产品上市前做完整的专利检索。如果发现高风险专利，优先考虑通过设计绕行或申请专利无效来主动解除风险。先用权抗辩更适合作为应急方案，而不是长期依赖的策略。
