跨境电商的卖家经常会遇到这种情况：一款产品卖得不错，突然被平台下架，理由是外观设计专利侵权。申诉时对方甩出一张专利证书，而你翻遍自己的设计底稿，发现独立完成的时间甚至更早。这时候你很可能被一个概念困扰——先用权抗辩到底能不能用？
先用权抗辩的法律基础
先用权抗辩的核心依据是《专利法》第75条第2项。该条款规定，在专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不构成侵犯专利权。这是一个平衡制度：专利权人获得排他权，但善意在先使用人的既有利益也不能被随意剥夺。
谁可以主张先用权
主张先用权的主体必须是实际实施或准备实施技术方案的自然人、法人或其他组织。注意，仅仅在专利申请日前有过技术构思或设计方案，但没有进入实质性制造或准备阶段的，不属于先用权保护对象。曾经有一个案子，一家电子公司早在2019年就完成了某款蓝牙耳机的结构图纸，但直到2022年才开模试产，而竞争对手在2020年就提交了外观专利申请。法院最终认定该公司不享有先用权，因为图纸阶段不属于“已经作好制造的必要准备”。
先用权的地域范围
先用权具有严格的地域性，仅适用于中国国内。如果你的产品设计图纸是海外子公司在2018年完成的，而关联的中国公司在2023年才开始国内销售，面对国内专利权人的投诉，先用权抗辩可能难以成立。先用权所依据的“原有范围”必须是专利申请人提交日之前，在中国境内已经实施的制造或使用行为。对于跨境电商来说，这意味着一款只在海外市场销售、从未进入中国市场的产品，遇到国内专利诉讼时，很难直接用先用权来对抗。
先用权的核心判断标准
实务中最关键的分歧在于“已经作好制造、使用的必要准备”如何界定。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第15条，需要满足两个条件：一是完成了产品设计图纸、工艺文件或样品制作；二是已经购置了专用设备、原料或进行了试生产。仅仅是构思、调研、市场分析甚至签订了采购意向书，都不构成“必要准备”。一项跨境电商灯具类案件中，被告提交了专利申请日前两个月与模具厂签订的模具开发合同，并支付了50%定金，法院认定构成“必要准备”。
原有范围的认定
“仅在原有范围内继续使用”是先用权抗辩的另一道门槛。如果先用权人在专利申请日后扩大了产能、增加了销售渠道或拓展了产品线，超出原有范围的实施行为仍构成侵权。原有范围包括产量、销售区域、销售规模等，一般以专利申请日前的实际状况为准。某家具企业在专利申请日前每年生产约5000把椅子，专利授权后将该款椅子的产量提升至每年15000把，法院认定超出原有范围的部分构成侵权。
先用权抗辩的举证责任
主张先用权的一方需要承担全部举证责任，包括：证明自己在专利申请日前已经实施或准备实施涉案技术；证明实施行为的内容与专利技术方案一致或实质相同；证明后续使用行为没有超出原有范围。建议保留以下证据：产品设计图纸的完成时间记录、开模或采购合同、付款凭证、样品照片、生产记录、销售合同、发票等，这些证据最好有独立第三方的时间戳或公证。
先用权抗辩并不要求技术方案与专利方案完全一致，如果先用技术方案与专利方案构成等同，同样可以主张先用权。但需要注意，先用权人的实施行为必须具有善意，即不知道他人已申请专利。如果先用权人明知他人在先申请了专利，仍故意进行实施准备，法院可能基于诚实信用原则否定先用权抗辩。
先用权与跨境电商合规
对于跨境电商卖家来说，先用权抗辩更常见的应用场景是应对平台下架投诉。收到平台通知后，如果确定自己的设计完成时间早于对方专利提交日，可以整理证据向平台提交申诉。多数跨境电商平台（如亚马逊、速卖通）都接受先用权抗辩材料，但要求证据链完整且经过翻译公证。申诉材料应包括：设计图纸或样品完成时间的证明、产品在专利申请日前已经上线销售的链接截图、第三方检测报告或公证记录。先用权抗辩成功的前提是证据的时间节点必须清晰可查。
不要等到被投诉才去收集证据。建议在每款产品设计完成时，就通过第三方存证平台（如时间戳、区块链存证）固定设计完成时间，保留完整的开模合同、采购发票和生产记录。这些预防性措施的成本远低于应对专利诉讼的费用，而且能让先用权抗辩更加有力。
先用权与专利无效的取舍
先用权抗辩和专利无效宣告是两种不同的应对策略。先用权抗辩不需要宣告对方专利无效，只需要证明自己有在先实施行为，且没有超出原有范围。专利无效宣告则需要提供在先公开的证据（如出版物公开、使用公开、在先申请等），证明对方专利不符合授权条件。先用权抗辩的优势在于举证门槛相对较低，但受限于“原有范围”；专利无效宣告可以彻底消除专利障碍，但举证难度大、周期长。实务中经常建议同时推进，先用权抗辩用于快速恢复销售，专利无效宣告用于消除长期隐患。
